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银行贷款清收诉讼中,如何攻克保全难关?
时间:2017-08-10 10:24:51
来源:银行信息港
银行不良贷款清收诉讼中,法院往往对于已经办理了抵押登记的抵押物,认为基于优先受偿权的保障,不存在会使银行合法权益受到难以弥补的损害的紧急情况或其他使判决不能执行或难以执行的情况,因此认定银行的财产保全措施没有必要性。但实际上,即使办理了抵押登记,亦应对抵押房屋采取财产保全措施。尽管民事诉讼法司法解释规定了人民法院对抵押物采取保全措施,不影响抵押权人的优先受偿权,但这仅是就实体权利的规定。而在司法程序中,基于首封法院对查封财产的优先处置权,会使抵押权人丧失主动权,增加抵押物的处置时间及成本,最终影响到抵押权的顺利实现。
 
司法实践中,不同阶段申请财产保全的程序存在差异,各地法院对于提供担保的具体要求不同,再加上管辖法院办事流程的差异,实践中保全也会遇到重重障碍。部分法院对该类案件的保全申请设置较高的门槛,给申请人设置障碍,例如在申请人已提供上级分行的担保函外,额外要求提供抵押房屋的评估报告、以及不少于保全数额20%的现金担保等,因此,在涉及具体案件时,需要与保全法官进行充分的沟通,打破法官先入为主的偏见。以下以北京为例说明申请人面对此种保全障碍时的应对策略:
 
一、银行作为特殊主体,以上级机构出具的担保函作为信用担保有法可依
 
根据《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定(试行)》、《北京市高级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作若干规定(试行)》相关规定,申请人申请财产保全可以以下列方式提供担保:
 
(一)申请人提供物的担保或现金担保;
 
(二)第三人提供物的担保或现金担保;
 
(三)法院许可的金融机构、融资性担保公司提供信用担保。
 
商业银行、保险公司等金融机构的分支机构申请财产保全的,人民法院可以接受其上级机构出具的担保函作为信用担保。
 
法院许可的金融机构、融资性担保公司提供信用担保的,在出具担保书的同时,应当向人民法院提交上级机构的营业执照复印件、有关财务状况资料。
 
值得注意的是,银行以上级机构出具的担保函作为信用担保虽然有法可依,但不意味着法院必须接受担保函形式的担保。具体采取哪种方式作为担保,目前北京市各个法院并无统一的做法,法院有自主选择物的担保、现金担保抑或信用担保的权利。
 
二、超标的额查封的例外
 
实务中,为避免超标的采取财产保全措施,法院会要求申请人提供必要的证据证明标的物的大概价值,在大概价值不超过申请标的情况下即可采取保全措施。按揭贷款清收诉讼中,申请人申请保全抵押房屋的,有些保全法官要求申请人提供需保全房屋的评估报告,评估房屋价值,如果房屋价值超过法律文书确定的债权额,则做出不予保全的裁定。因房屋评估的金钱花费、时长耗费,影响保全进程,以及评估价值往往高于请求的债权额,结果引向不利,故为了保证申请人利益,尽快查封房屋,需与保全法官进行充分的沟通,协商要求不提供评估报告的前提下进行财产保全。法律依据是 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定:查封、扣押、冻结被执行人的财产,以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的,人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权,及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结,但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。
 
该条规定属于超标的额查封的例外,被保全财产难以明确分割或具体价值难以判断的,可以整体查封、冻结。房屋属于不可分割物,法院不能以价值明显超过申请保全标的额的不可分割物为由拒绝接受财产保全申请,在这个论点的支撑下,法院要求提供房屋评估报告也就没有必须提供的必要了。
 
三、现金担保义务的免除
 
上文提到,按揭贷款清收诉讼中,银行以上级机构出具的担保函作为信用担保虽然有法可依,但不意味着法院必须接受信用担保。法院有权选择具体采取哪种方式作为担保。在法院要求提供现金担保的情况下,如何和法官进行行之有效的沟通,免除现金担保的义务?
 
首先,需要思考和区分不同立场上采取保全措施的影响,站在申请人的立场,考虑的是通过控制财产线索以保障裁判文书的执行,但是站在法官的立场,更多考虑的是最大可能的保证不发生保全错误的情形。区分了这一点,就能明白法官为什么要申请人提供相应的担保,尤其是现金担保这种最简易操作变现的方式。掌握了法官的心理,就可以从是否会发生保全错误的情形这一角度出发,向法官阐明理由和观点。银行贷款清收诉讼案件一般事实清楚,权利义务关系明确,证据充分,且申请保全的房屋为申请人已设立抵押权的抵押物,采取保全措施合法合理,风险小,并属于可以控制的范围内。且申请人已按规定提供了上级机构以自有资产提供担保的担保函,为风险的发生提供了可供救济的保障。
 
其次,可以从司法实践中的惯例说服法官,比如同法院的其他法官可以接受担保函形式的担保,无需额外提供现金担保,其他同级法院甚至上级法院也无需现金担保,采纳接受信用担保。以实例举例和保全法官建立良好的沟通,晓之以理,动之以情,争取最大化的为当事人减轻负担,保障保全手续和诉讼程序的顺利进行。
 
律师在诉讼过程中,如何处理与法官的关系,以何种姿态与法官相处,如何使法官更易于接受律师的观点,这是律师在执业过程中需要不断思考和改进的。律师在积极主张和维护当事人合法权利的同时,要时刻想着法官在审理过程中遇到的困难、法官的思维模式和审判习惯。在观点发生分歧的时候,律师都应当发挥专业的分析能力、表达能力和沟通能力,用法官最容易接受的方式,适时的为法官提供建议和帮助,奠定律师作为帮助者的地位和作用。
 
特别声明:本文仅以现行有效的相关法律、法规及政策为依据,如相关依据有所调整,以调整后的为准。
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