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一文读懂不良资产证券化的法律尽职调查要点
时间:2017-06-29 03:49:28
来源:东方资管
前言:

2016年是我国不良资产证券化试点重启的第一年,随着“交诚2016年第一期不良资产支持证券”的正式发行,标志着我国六家试点银行均已完成首期不良资产支持证券的发行。本文拟从不良资产证券化的角度,结合融孚律所参与“和萃”、“交诚”系列不良资产证券化的项目经验,重点研究不同类型不良资产证券化中法律尽职的有关问题。

 一 、不良资产证券化市场现状和发展前景

2016年2月,人民银行等八部委印发《关于金融支持工业稳增长调结构增效益的若干意见》,提出“在审慎稳妥的前提下,选择少数符合条件的金融机构探索开展不良资产证券化试点”的意见。2016年,六家不良资产证券化试点机构共有14单不良资产证券化产品在银行间市场相继发行,累计处理不良资产高达510.22亿元,不良资产证券化的再一次启动提高了商业银行不良资产的处置效率,有效缓释了银行业存量信用风险。

根据银监会于2016年11月发布的主要监管指标数据显示,截至2016年三季度末,我国商业银行不良贷款余额14939亿元,较上季末增加566亿元,商业银行不良贷款率1.76%,比上季末上升0.01个百分点。2017年1月,中债登发布《2016年资产证券化发展报告》,报告中其对2017年资产证券化市场的发展提出了“有序增加试点机构,加快不良资产证券化”的建议。由此可见,我国不良资产证券化仍处于上升周期。

 二、不同类型不良资产证券化法律尽职调查的有关问题

不良资产证券化的第一步是要在尽职调查基础上确定合适的入池资产。不良资产由于其特殊性,部分财产可能涉及诉讼及执行程序,因此在尽职调查过程中除了对主债务人、担保人的法律存续状态和重大财产情况进行调查外,还需要对涉及的诉讼及执行程序保持关注,判断债务人的偿债能力、债权实现的可能性,为资产评估机构、受托机构等中介机构进行不良资产现金流分析与回收价值评估提供法律支持及意见。

(一)信用卡不良贷款债权

在基础资产类型为信用卡个人消费类不良债权的尽职调查中,由于信用卡不良债权从信用卡的申领、审核、还款到拖欠等过程的同质化较强,其领用合约均采用格式化文本,且作为发起机构的商业银行信用卡核心业务系统功能的设置及内部控制较为完善,因此采用具有代表性的抽样审查方式进行尽职调查。尽管入池资产的贷款笔数、借款人户数众多,但入池贷款分散度较高,借款人集中度风险较低,通过前期较为完善抽样维度的搭建,抽样审查可以在一定程度上反应入池资产的总体状况。

1.尽职调查的关注要点

(1) 对入池资产的尽职调查
在确定抽样资产后,需对商业银行提供的资产池信息的准确性及可靠性进行调查。针对资产类型为信用卡个人消费类不良债权,其具体方法为核对商业银行所提供的资产信息与银行信用卡中心业务处理平台中的数据是否一致,其中包括贷款的发放时间、自填信息、信用卡额度、所在区域、信用卡种类、未偿本金余额、未偿息费余额、目前贷款状态、五级分类等。此外,律师需格外关注借款人在办理信用卡时留存的身份信息、工作信息以及领用合约等内容。

(2) 对历史回收数据的尽职调查
商业银行对于不良债权的历史回收数据是资产池估值的重要基础,因此,确保历史回收数据的真实性和准确性在尽职调查中尤为重要。

(3) 对催收机构的尽职调查
在尽职调查过程中通常会对外包催收规模占比前十位的催收机构进行电话访谈或现场访谈,访谈内容主要包括催收机构的主营业务、组织架构、人员规模,以及其常规催收政策、催收手段、催收佣金等。通过电话访谈和现场考察公司的经营情况来判断外包催收机构的规范性和专业性。

2.需关注的相关法律风险
由于入池贷款为纯信用类不良贷款且均无任何担保方式,因此贷款回收过程中仅依靠商业银行对借款人催收的回款。在此过程中存在诸多影响贷款实际回收率和回收时间的因素,其中关注度较高的为入池资产存在信用卡诈骗的法律风险。在尽职调查中,我们发现借款人可能涉嫌信用诈骗犯罪且发起机构已针对该部分资产采取了向公安机关报案、向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁等相关司法措施,该类资产的回收可能性较低,需重点关注。

(二)不良个人/小微贷款债权

不良资产证券化试点重启以来,共有四单入池资产为个人抵押贷款的不良资产支持证券成功发行,具体包括小微贷款不良资产支持证券2单,分别为“和萃2016年二期”、“和萃2016年四期”;个人住房抵押贷款不良资产支持证券1单,“建鑫2016年二期”;以及个人抵押贷款不良资产支持证券1单,“工元2016年三期”。四单产品基础资产均有抵押担保,其抵押物多为住宅和商铺。由于入池资产数量巨大,且资产池由分布在全国各地的不良个人贷款债权组成,因此在抽样维度取得各个机构一致认可的情况下,参与机构采用具有代表性的抽样方法对基础资产进行尽职调查,并通过详尽的尽调工作剔除了个别具有法律瑕疵或不符合合格标准的个人贷款债权。

1.尽职调查的关注要点

现场的法律尽职调查工作主要从以下4个方面进行:第一,对抽样资产的信贷资料、相关诉讼材料和催收记录进行逐一核查;第二,结合资料的核查结果对银行的零售部业务人员、客户经理、催收团队等人员进行访谈,更全面的了解债务人、担保人、以及可偿债资产的相关情况;第三,通过外部调查手段了解债务人抵质押物及其他财产情况,如走访工商行政管理部门、房产土地管理部门等单位调取相关信息;第四,对抽样资产所涉及的抵押物进行逐一现场调查,根据抵押物的实际状态判断该笔资产可能涉及的相关法律问题。

2.需关注的法律风险

(1) 仅办理抵押权预告登记

个别抽样资产项下的抵押房屋存在商业银行仅对预售商品房办理抵押权预告登记,尚未办理房屋所有权、土地使用权的正式抵押登记手续之情况。根据《物权法》的规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

《最高人民法院公报》2014年第9期“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮”一案中,裁判要旨中认为“预售商品房抵押贷款中,虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记,但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权,而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下,则抵押权设立登记无法完成,银行不能对该预售商品房行使抵押权。”即预告登记并不具有担保物权的法律效力,而作为一种预先的排他性保全。

(2) 仅对抵押房屋办理抵押登记

在对抵押物的尽职调查中,我们发现部分抽样债权资产在办理抵押登记时,商业银行仅对房屋办理抵押登记而未办理土地使用权抵押登记。在房屋和土地使用权管理机构分设的地区,只要向房产管理部门办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效,即登记的房产存在抵押效力,但仍需进一步核实是否满足《物权法》和《担保法》中有关房地产一并抵押的规定。

(3) 抵押人未经配偶同意以其共有房屋提供抵押担保

在夫妻一方以其在婚姻存续期间取得的房屋为个人贷款提供抵押担保的情况中存在抵押人的配偶尚未签署同意抵押的相关文件之现象,且商业银行无法提供抵押人的配偶知道或应当知道而未提出异议的证明,此时,银行的抵押权存在被认定为具有法律瑕疵。

(4) 抵押房产为抵押人的唯一住房

《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条第1 款规定:“金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持:(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;(二)执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”据此,如被执行人的唯一住房作为执行标的,且具备以上规定的三种情形之一的,其唯一住房具有可执行性,但仍需注意各地司法实践中对该解释的理解与适用的差异性。

(三)不良对公贷款债权

在本轮不良资产证券化试点热潮中,所有试点银行均发行了基础资产为对公贷款债权的不良资产支持证券,包括“和萃2016年三期”、“工元2016年一期”、“建鑫2016年一期”、“交诚2016年一期”、“农盈2016年一期”、“中誉2016年一期”、“中誉2016年二期”在内的总计7单产品。7单产品中,入池贷款为抵质押贷款的占比最低为73.06%、最高为96.35%,其中房产和土地类资产占比较高。区别于其他两种基础资产采用抽样的尽调方式,不良对公贷款入池资产则根据相关监管部门的要求采用了现场逐笔开展尽职调查的方式。

1.尽职调查的关注要点

不同于抵押率高达100%的个人抵押贷款,商业银行的对公贷款中存在较多纯信用担保和保证担保的担保方式,其相关债权偿付来源更受限于借款人偿还意愿和担保人的配合程度,以及当地司法环境和效率。在尽职调查过程中,在对资产池信息及信贷档案展开核对工作的基础上,需对资产池所涉及的抵质押物、查封物及借款人和保证人其他相关财产线索进行逐一走访查看。

2.需关注的法律风险

(1) 抵押财产被其他债权人首先查封

在尽职调查过程中存在标的债权项下的抵押财产被其他债权人首先查封的情况。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》:“执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”上述最高院的司法解释对于解决抵押财产被其他债权人首先查封具有积极的意义,但仍需要注意该司法解释在实践中贯彻的有效性。

(2) 司法执行中参与分配的问题

在对入池资产进行尽职调查的过程中,我们发现部分基础资产存在涉及执行财产参与分配的现象。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》:“90.被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”鉴于上述规定,可以认为部分基础资产涉及被执行人为公民或其他组织,特别是没有设立担保物权的债权存有因被执行人的财产不足以清偿全部债务而被法院依据上述规定适用参与分配的法律风险。

(3) 最高额抵押主债权确定期限尚未届满

《物权法》第二百零四条的规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”因此,根据抽样借款合同中可转让的协议约定,尽管部分抽样债权资产项下最高额抵押的主债权确定期间尚未届满,但通过商业银行向受托机构作出关于不再向上述资产项下债务人发放新的贷款或提供任何债务性融资的书面承诺之方式,我们认为商业银行可以转让其最高额抵押主合同债权


 三 、结语

不良资产证券化过程中诸如现金流预测、资产评估等都建立在尽职调查的基础之上,不同类型不良资产法律尽职调查的方法及注意要点不尽相同,需要在尽职调查过程中根据实际情况予以分析研究。
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